Testamento: tipos, como fazer e quanto da herança se pode deixar livremente

O Código Civil divide o patrimônio em duas metades quando existem herdeiros necessários, que são os descendentes (filhos, netos), os ascendentes (pais, avós) e o cônjuge (art. 1.845). A metade que pertence a eles de pleno direito se chama legítima (art. 1.846), e o testador só pode dispor da outra metade (art. 1.789). A legítima não pode ser incluída no testamento (art. 1.857, § 1º).

A legítima é calculada sobre os bens existentes na data da morte, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, somando-se os bens que devam vir à colação, como doações feitas em vida a filhos (art. 1.847).

Exemplo

Uma pessoa viúva, com dois filhos, deixa patrimônio líquido de R$ 800 mil. A legítima é de R$ 400 mil, dividida entre os filhos. Os outros R$ 400 mil podem ir, por testamento, para um sobrinho, uma instituição de caridade ou até para um dos próprios filhos, que então receberá a sua parte da legítima e mais a parte disponível.

Quem não tem herdeiros necessários pode dispor de todo o patrimônio. No caso do companheiro em união estável, o STF equiparou seus direitos sucessórios aos do cônjuge (Tema 809), mas ainda há divergência sobre ele ser ou não herdeiro necessário.

É a forma mais usada e a que oferece mais segurança. Os requisitos estão no art. 1.864 do Código Civil:

1. o tabelião escreve o testamento no livro de notas, com base nas declarações do testador, que pode levar minuta ou anotações;
2. o texto é lido em voz alta, pelo tabelião ou pelo próprio testador, na presença de duas testemunhas, todos ao mesmo tempo;
3. em seguida, testador, testemunhas e tabelião assinam.

Como o original fica no livro do cartório, ele não se perde nem pode ser destruído por alguém da família. O ato é informado à Central Notarial de Serviços Compartilhados (CENSEC), e os cartórios consultam esse registro antes de fazer um inventário. A pessoa cega só pode testar pela forma pública (art. 1.867).

As testemunhas precisam ser escolhidas com cuidado: elas, assim como quem escreveu o testamento a pedido do testador e o próprio tabelião, não podem ser nomeadas herdeiras ou legatárias (art. 1.801). Os emolumentos seguem a tabela estadual, reajustada todo ano, e podem ser consultados no cartório ou no site do Colégio Notarial de São Paulo.

Cerrado

O testador escreve (ou pede que alguém escreva) e assina o testamento, e o entrega ao tabelião diante de duas testemunhas, declarando que aquele é o seu testamento. O tabelião lavra o auto de aprovação, lê para todos, colhe as assinaturas e costura o documento fechado, que volta para as mãos do testador (arts. 1.868 e 1.874). O conteúdo fica em sigilo, inclusive para o tabelião. Quem não sabe ou não pode ler não pode usar essa forma (art. 1.872). Se o testamento cerrado for aberto ou rasgado pelo testador, ou com seu consentimento, considera-se revogado (art. 1.972). Depois da morte, só o juiz pode abri-lo (art. 1.875).

Particular

Escrito de próprio punho ou digitado, precisa ser lido e assinado pelo testador diante de pelo menos três testemunhas, que também assinam. Se for digitado, não pode ter rasuras nem espaços em branco (art. 1.876). Após a morte, o testamento é publicado em juízo, e as testemunhas são chamadas a confirmá-lo (arts. 1.877 e 1.878). É a forma mais barata e também a mais frágil: se as testemunhas morrerem ou não forem encontradas, a confirmação fica a critério do juiz. Em circunstâncias excepcionais declaradas no próprio documento, o juiz pode confirmar um testamento particular escrito à mão e assinado sem testemunhas (art. 1.879).

Além de distribuir a parte disponível, o testamento pode:

• deixar um bem específico para alguém (legado);
• reconhecer um filho, de forma irrevogável (art. 1.609, III);
• nomear um ou mais testamenteiros para cumprir as disposições (art. 1.976);
• trazer disposições sem conteúdo patrimonial, que valem mesmo se forem as únicas (art. 1.857, § 2º).

Algumas limitações:

• duas pessoas não podem testar no mesmo documento, nem de forma recíproca, como marido e mulher deixando tudo um para o outro no mesmo papel (art. 1.863);
• cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade sobre a legítima só valem se houver justa causa declarada no testamento (art. 1.848);
• não se pode nomear herdeiras as testemunhas nem o tabelião (art. 1.801).

Para disposições de pequeno valor, como instruções sobre o enterro ou a entrega de roupas, joias e objetos de uso pessoal de pouco valor, a lei admite o codicilo, um escrito particular datado e assinado, sem testemunhas (art. 1.881).

O chamado testamento vital não está no Código Civil e não trata de herança. O nome formal é diretiva antecipada de vontade: a pessoa registra quais tratamentos aceita ou recusa se, no futuro, estiver sem condições de se manifestar, em situação de terminalidade da vida. É possível, por exemplo, recusar ventilação mecânica ou reanimação.

A Resolução 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina disciplina o tema. Segundo o CFM, podem fazer a diretiva as pessoas com 18 anos ou mais (ou emancipadas judicialmente), lúcidas e em pleno gozo das faculdades mentais, e o registro é feito pelo médico no prontuário, a partir do que o paciente comunica.

Como a regra vem de uma norma ética do CFM, dirigida aos médicos, o mais prudente é conversar sobre o conteúdo com o médico de confiança, garantir que ele fique registrado no prontuário e contar à família o que foi decidido. A pessoa pode rever essas escolhas a qualquer momento, enquanto estiver lúcida. Quem também quer organizar a herança precisa de um testamento comum, em uma das formas do Código Civil.

O testamento pode ser revogado, total ou parcialmente, pela mesma forma em que pode ser feito, ou seja, por outro testamento (arts. 1.969 e 1.970). Se o novo testamento não revogar expressamente o anterior, o antigo continua valendo no que não contrariar o novo.

O direito de questionar a validade do testamento se extingue em cinco anos, contados do seu registro (art. 1.859). Dentro desse prazo, os problemas mais comuns que levam a disputas são:

• número insuficiente de testemunhas ou testemunha que também é beneficiária;
• leitura feita sem todas as testemunhas presentes ao mesmo tempo;
• disposições que invadem a legítima, que serão reduzidas;
• dúvidas sobre a lucidez do testador, que precisa ter pleno discernimento no momento do ato (art. 1.860);
• testamento particular guardado em casa, que some ou não é encontrado depois da morte.

Também vale lembrar que o testamento é rompido se, depois dele, nascer um descendente que o testador não tinha ou não conhecia (art. 1.973). Revisar o documento após mudanças na família evita essa surpresa.

Testamento feito à mão sem testemunhas tem validade?

Em regra, não. O testamento particular exige leitura e assinatura diante de pelo menos três testemunhas. A única exceção é o art. 1.879 do Código Civil: em circunstâncias excepcionais declaradas no próprio documento, o juiz pode confirmar um testamento escrito à mão e assinado sem testemunhas. Contar com essa exceção é arriscado.

Posso deixar tudo para um só filho ou para meu cônjuge?

Não, se houver outros herdeiros necessários. A legítima, metade do patrimônio, é dividida entre eles pela ordem da lei. Você pode deixar a parte disponível inteira para um filho ou para o cônjuge, e ele receberá essa parte somada à sua cota na legítima. Quem não tem descendentes, ascendentes nem cônjuge pode dispor de tudo.

Preciso de advogado para fazer testamento?

A lei não exige advogado para lavrar o testamento público ou aprovar o cerrado. Ainda assim, a orientação jurídica ajuda a calcular a legítima, redigir cláusulas de forma clara e evitar disposições que depois sejam reduzidas ou anuladas. Na fase judicial de abertura e cumprimento, após a morte, a participação de advogado é necessária.

A família descobre que existe um testamento depois da morte?

Os testamentos públicos e as aprovações de testamentos cerrados feitos no país são informados ao Registro Central de Testamentos On-Line, na CENSEC. O cartório consulta esse registro antes do inventário extrajudicial. O testamento particular não entra nesse registro, por isso alguém de confiança precisa saber onde ele está.

O testamento vital pode dividir bens?

Não. A diretiva antecipada de vontade trata apenas de cuidados e tratamentos médicos para quando a pessoa não puder se manifestar. Para decidir sobre bens depois da morte, é preciso um testamento público, cerrado ou particular, com as formalidades do Código Civil. Os dois documentos podem existir ao mesmo tempo, cada um com sua função.